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张晋藩:中华民族的法律传统与史鉴价值
作者:AsiaGaming 发布时间:2020-11-04 17:05

  [作者简介]张晋藩,中国政法大学终身教授,博士生导师,中国政法大学法律史学研究院名誉院长

  中国古代的法律在国情因素的影响下,经过中华民族的伟大创造,形成了独特的法律传统,其中蕴含着中华民族的创造精神和实践中经验的总结,值得我们认真研究,发掘其中的穿越时空的价值部分,这对于建设社会主义的法治中国具有重要的意义。

  早在中国法律的起源时,便摆脱了原始宗教神灵的羁绊,而着眼于现实生活的需要。《尚书·吕刑》记载:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑,曰法。杀戮无辜,爰始淫为劓、刵、椓、黥。”杜预在注中说:“贪财为饕,贪食为餮,即三苗也。”“民皆巧诈,无有中于信义”。正是为了约束和制裁“民皆巧诈”才制定了法律。这种法律起源说是立足现实的,符合历史发展的规律。

  至夏朝,主要的刑罚是传承皋陶之刑,《夏书》曰:“昏墨贼杀,皋陶之刑也”。“己恶而掠美为昏,贪以败官为墨,杀人不忌为贼”。(《左传·昭公十四年》)也就是欺诈、贪污、杀人,这都是现实社会生活中的犯罪。

  西周代商以后,吸取商亡的教训,抛弃了殷人的天道观,更重视现实中的民心所向,提出了“人无于水监,当于民监”千古不朽的命题。西周建立的礼乐主宰下的法制文明,充分显示了中华民族早期的理性思维的成就。

  1975年出土的云梦秦简,无论断罪、量刑、法律解释都表现了经验的理性升华,在一些案例的侦查审断中完全没有神断的痕迹。汉以后的历代法典都传承了求实务实的法律传统。《唐律疏议》中的“疏议”是中国古代注释律学的杰出成果,表现了法哲学、刑法学、诉讼法学的高度成就。

  至宋朝《洗冤集录》的出现,标志着司法勘验走向科学的里程碑,为世界许多国家所重视和加以翻译。除此之外,中国古代的司法证据学、司法心理学、司法伦理学、判词文学都是理性思维高度发展的成果。所有这一切都表现了重理性思维,求实务实的法律传统。正因为如此,中国古代的宗教无论是外来的佛教还是本土的道教,都没有进入法制领域。西方中世纪存在的教会法和宗教法庭在中国是不存在的,百姓所关注的是现实的生存与生产斗争,而不是虚无缥缈的彼岸世界。特别是在专制制度下,一旦宗教肆盛,干犯到国家政治与法律,立刻便受到沉重的打击。唐武宗时的大规模灭佛,康熙、乾隆时的驱逐传教士就是史证。

  早在周初,周公旦鉴于商朝失德亡国,提出了“皇天无亲,惟德是辅”,明德慎罚等主张,强调“明德”、“敬德”、“成德”作为施政的理论基础和以德化民的具体措施。经过两汉儒家对于刑德的论证,为德主刑辅法制原则奠定了深厚的理论基础,至唐代,《唐律疏议》开篇即说“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,并将这种本用关系提升到与自然现象“昏晓阳秋”一样永恒而不变。

  明太祖在《大明律》成时,特别宣誓臣民“明礼以导民,定律以绳顽”。无论是以德化民,还是以德导民都表明了德主刑辅的法律传统的内涵。德主刑辅的法律传统是和中国古代的国情以及儒家的说教分不开的。由于德主刑辅使法律涂上了德的色彩,减少了推行法律的阻力。同时德礼入律,道德条文化、道德法律化增加了法律的权威性和可行性,也支持了法律的稳定。

  中国古代社会,以德化民,德主刑辅的法律传统使得法律和道德起着控制社会的二元的作用。德的效用常常是法律所不及的,因此,德法互补互用成为一个悠久的法律传统,是中华法系最主要的特色之一。在市场经济的今天,依法治国和以德治国相辅相成,十分必要。

  《尚书五子之歌》有云:“民惟邦本,本固邦宁。”说明国以民为本,失民则不成其为国,只有本固,才能邦宁,这是极其珍贵的历史经验的总结。

  夏商统治者虽然宣扬天的庇佑,但由于虐杀百姓,终于激起夏民的反抗和殷军队的前途倒戈,招致亡国。周初统治者吸取商亡的教训,重视民的作用,周公说:“人无于水监,当于民监”,从而把立足点放在重民的基础上,实行许多要在收拾人心的政策,带来周朝八百年的统治。

  民为邦本的重民思想,经过儒家的提炼,演绎成人本主义的价值理念。孔子说“仁者爱人”,奠定了人本主义的理论基础,表现在法律上,首先重视民生,保障民众生产的基本条件,这是为什么土地立法成为立法的重要内容,为什么一个王朝之兴都重视轻徭薄赋。其次,重视人命的价值,宽恤民命,严肃对待死刑犯的处决,从北朝起死刑的处决权收归朝廷,唐朝的死刑复审制度、明清的会审制度,都表现了重视死刑犯的处决。只有皇帝御笔勾决之后,才能执行死刑。再次,法律维护社会的,如鳏寡孤独、残疾、废疾犯法当刑者,法律采取恤刑原则,或减刑或宽宥。清朝实行的存留养亲制度也体现了人道主义的原则。

  中国古代人本主义的法律传统和刑罚人道主义原则是结合在一起的,尽管带有封建时代的烙印,但它的价值值得肯定。

  从公元前5世纪管子提出“以法治国”的理念之后,“法为治具”就成为了历代的传统认识。“法为治具”就是指以法律作为统治者手中治国理政、驭民的工具。唐代魏征在和太宗讨论治国之道时,曾经说过法律就是君主“执御之鞭策”(《贞观政要·公平》),就是说国家如同一匹奔马,皇帝是骑马的御者,他手中的鞭子就是法律。这是中国古代法律工具主义最形象的比喻,影响至为深远。法律既然是皇帝手中的鞭子,那就必定要受到圣意的干预和左右,说到底是人治思维模式的法律观,这就决定了皇帝是最高的立法者,也是最大的审判官,所谓“法由钦定,狱由钦断”。至于官吏奉法执法都不过是运用这个工具管理兵刑钱谷事务,在这中间出现的违法擅断,屈法听讼,实际上和法律工具主义分不开。法律工具主义影响深远,甚至今天还有某些残余。

  以法治国与依法治国虽然只有一字之差,但前者是法律工具主义的体现,后者是法律权威主义的要求。在法律面前任何人都要受到法律的约束,绝不允许超出法律之上。如果说将公权力关在权力的笼子里,是防止公权力的滥用,那么在实行依法治国的今天,还要将公权力关在法律的笼子里,如有滥用,必将受到法律的制裁。克服法律工具主义的残余,还是一项历史性的任务。只有彻底肃清法律工具主义的影响,才能牢固的树立法律权威主义的观念。

  中国古代社会的发展与西方最大的不同是:中国是在以血缘关系为纽带的氏族社会还未完全解体时就进入了阶级社会、形成了国家,因此宗法血缘关系对于社会和国家的许多方面都有着强烈的影响,周亡以后宗法与政治等级相一致的国家结构已经瓦解了,但宗法的原则,宗法的精神却更广泛的渗透到整个社会,所以伦常关系是最重要的社会关系。宋儒程颐说:“父子君臣,天下之定理,无所逃于天地之间。”[1]

  早在夏朝不孝就是一项主要的犯罪,至周朝随着宗法制度的确立,除不孝仍为重罪外,还出现了“不悌”、“不睦”、“不友”、“不姻”等维护伦常关系的新的罪名。至隋唐制定十恶重罪,不孝为其中之一,犯之者处以重刑,此项规定一直延至晚清修律。法律除以严刑惩治不孝罪外,还赋予父母对子女的教令权和对不孝子女的送惩权。父权家长制家庭成为社会的基本细胞和专制制度的支柱。

  发生在伦常尊卑之间的犯罪,因血缘而为之轻重,形成了中国古代的伦理法,不仅是法律的重要组成部分,也是中国古代法律的特征之一。

  由重伦常关系而形成的孝亲亲伦的法律传统,确认了亲族之间的权利义务关系和家长、族长的统治地位,并且制定了适用于族内的家族法规,维系着整个社会的稳定,因而受到国家的关注与支持。

  诚信是中国古代法律权威性的根源,也可以说是法律生命力之所在。法律如果失去诚信,不仅丧失权威,也失去了存在的必要。无论儒法两家还是汉以后的思想家、法学家都共同的主张法律以诚信为第一要素。孔子说:“自古皆有死,民无信不立”,把信看做重于生命。孟子说:“诚者,天之道也;思诚者,人之道也。”以诚作为人天之间的媒介。在实践中商鞅“立木为信”,树立了法律的权威,成为改革变法的保障。法家一贯主张赏信罚必,以此作为推动奖励耕战,争胜六国的重要手段。

  唐太宗时期大理寺少卿戴胄曾以“法者国家布大信于天下”,如不遵法行法将使国家失信于民,势必难以维持统治。他以此折服了以意变法的唐太宗的御敕。宋神宗时,主持变法的王安石盛赞商鞅以诚信执法,取得成功,他在诗中说:“自古驱民在信诚,一言为重百金轻。今人未可非商鞅,商鞅能令政必行。”[2]

  从皋陶造律严惩欺诈罪,昭示了法贵诚信的先声。其后在历朝立法中都严惩诈伪的犯罪行为,不仅适用于经济,如唐律中的市场管理法,也适用于治国理政。秦统一前专恃武力不讲信义,被称为虎狼之国,其统一后二世而亡,虽有各种原因,但不以诚信立国未尝不是原因之一。

  重敦诚守信,不仅是法制的要求,它也反映了中华民族优秀的品格和共同的追求。社会舆论普遍认为敦诚守信者为君子,而以欺骗诡诈者为小人,小人为大众所不齿。

  在封建专制制度下,官僚队伍是君主控制国家和社会,并将其意付诸实施的权力媒介。为了发挥职官的作用,就需要治官,韩非所说的“明主治吏不治民”被封建皇帝奉为圭臬,正是在这样的文化背景下,中国古代社会很早便形成了以法治官的传统,以保证庞大的官僚体系正常运作。治官之法的内容主要是明职课责。早在《周礼》中便明定各级官员的职掌,至唐代《唐律疏议》、《唐六典》、唐令都对官吏的职掌作出明确的规定。明清会典也仿《唐六典》以确定官吏职掌为基本内容。

  官吏职掌确定之后,考核官吏执行情况成为职官法的另一要点。宋苏洵说:“夫有官必有课,有课必有赏罚。有官而无课,是无官也。有课而无赏罚,是无课也”[3]。考课官吏之法始见于战国,即所谓“上计”之法,至唐代无论考课的等级、标准与奖惩都制度化、法律化,延至明清实行考满法和京察、大计。考课的标准有所谓“八法”考例,“六法”考例,定期举行,由专官负责,有时皇帝也亲自考课高官。考课的结果或升迁,或留任,或降级,或罢职。在政治清明时期,考课之法认真推行,取得了良好的效果。

  为了监督百官履行职掌,严肃考察百官政绩,纠弹违法失职的官吏,从战国时起出现了专职监察官。中国古代的监察制度产生于中华民族文化土壤之上,具有鲜明的特色,是其他文明古国和中世纪西方国家所没有的。监察制度形成于秦汉,发展于唐朝,沿行至明清。甚至晚清官制改革,都察院保留不变,说明监察制度的重要。

  综观中国古代监察制度对于维持国家纲纪,同时还协调百官在法律规定内运行权力,起着制衡机制的作用,对于违法失职的官僚的纠弹也起着整肃官僚队伍的作用。孙中山先生有鉴于监察制度的历史作用,形成了他主张的五院制的“五权宪法”。为了确认监察官的权限,以及监察官所遵循的行为规则,汉以后历代都制定了专门的监察法,它是中国古代法律体系中的重要组成部分,而且不断完善,至清朝制定的《钦定台规》已达到法典化的水平。

  早在战国时期,韩非子就提出“法与时转则治,治与世宜则有功”[4]。这是中国古代法律进化论的观点,它是符合法律发展的实际的。法律作为上层建筑现象,是随着社会的发展而不断地发展变化的。法律如果不能适应社会的发展而相应发展,便失去了存在的价值而成为废纸。晚清统治者尽管顽固地坚持祖宗之法不可变的主张,但最后还是在面临几千年未有之变局而不得不改弦更张,而不得不变法。19世纪70年代以来的改良维新派,发展了中国古代法律进化论的观点,大声疾呼变法改制,推动了晚清法制的近代化。

  由于因时因势进行法律变革,是符合规律的做法,在中国漫长的法律发展过程中,都具体体现了“法与时转”的特点。周初奉行的礼乐主宰下的法制文明,到秦朝一变而为“奉法为治”,汉初吸取亡秦的教训,改行“以德治国,以刑为辅”的方略,开始了法律的儒家化,纲常名教入律,出现了独树一帜的法礼法律文化。至唐代,无论立法、司法,都趋于成熟和定型,成为后世和周边国家奉行的圭臬。宋朝时封建商品经济发达的朝代,民事法律关系发展了,民事诉讼中出现了卑幼控告尊长的案例,这是前朝所未有的,体现了商品经济发展条件下财产关系的利益追求,以至出现了“义利之辨”。元朝虽然不尊尚法制,但元朝的监察立法之丰富内容却为唐宋所未有,体现了重用监察制度、防范汉官、监抚四方改革旧俗的时代要求。明清两代,是末代的封建王朝,尤其是清朝,立法的详备、司法的程序化、律学的发展与传播,特别是民族立法,达到了集大成的程度。这些都反映了时势的变化、法与时转的特点。除此之外,周初实行的“三国三典”的因地立法(刑新国用轻典,刑平国用中典,刑乱国用重典)《尚书·酒诰》中表现出的因族立法(周人群饮者杀,殷人群饮者姑为教之),也都是因时立法的具体演化。所以四千多年的中国法制,虽然是纵向传承,没有受到外部的影响,但却代有兴革,在共同性的发展中,又显示出了特异性和差别性,成为中华民族的一项优秀的法律传统,其现实意义是不言而喻的。

  社会和谐是百姓生产生存的必要条件,社会和谐也有利于国家政策的实施和国家统治的稳定,成为国家富强的重要基础。因此,历代开明统治者都以构建和谐社会为国家的当务之急,为此采取各种经济的、政治的、法律的、文化的手段,建设和谐社会。调解息争就是其中之一。历代都以狱讼繁兴作为社会不和谐、不安定的表现,孔子说过的“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”[5]的理念对后世影响深远。调解息争成为讼简刑清,社会和谐的重要表现,是汉以后统治者极力推行的。

  早在汉代便出现调解和息争讼的史例。据《汉书·循吏传》记载,刘矩为县令时,“民有争讼,矩常引之于前,提耳训告,以为忿恚可忍,县官不可入,使归更寻思,讼者感之,辄更罢去。”韩延寿为左冯翊时,“民有昆弟相与讼田自言”, 韩延寿自责未能宣明教化,遂闭门思过。两昆弟深刻自悔,表示终死不再相争。韩延寿以此“恩信周遍二十四县,莫复以辞讼自言者。”

  唐代礼法结合进入新的阶段,司法官多以伦理为据调解争讼。有些著名良吏即便致仕回乡,民众仍然请其据伦理裁断,由此可见唐代调解息讼渐成风气。宋代调解称作“和对”。已有官府调解、乡曲亲戚调解、宗族调解之分,而且趋于制度化,《明公书判清明集》中即载有此类案例。发展到清代,调解息讼案件的形式开始多样化和规范化。清朝调解分为州县调解和民间调解两大类。州县调解又称堂上调解,带有一定的强制性。民间调解则为诉讼外调解,又称堂下调解,其主要形式有宗族调解、乡邻调解和基层保甲长调解,而以宗族调解最为普遍。调解息讼之后双方出具甘结,调解不成也允许告官审理。

  调解息讼之所以成为中华民族的优秀的法律传统,是和社会上稳定的血缘、地缘关系分不开的。同时小民唯恐一旦兴讼将为讼累,因此,官民之间两相情愿,使得调解息争的法律传统延续了千余年之久。

  情法两平,是中国古代司法的价值取向。所谓“情”,泛指“人情”、“情理”,也有“情感”、“情绪”、“案情”、“情势”之义。情法两平,既不失法律调整之意,又能顺应人情、情理,便于法律的推行。因此,为历代所重视。

  所谓“理”,是“事理”、“理由”、“准则”之义,宋人更把“理”提升到“天理”的高度,“法”、“理”、“情”三者之中,法律是第一位的,为了严于执法,法律明文规定,断罪引律文,罪刑法定,违者长官要受刑责。但面对疆域广阔、社会关系纷繁复杂以及犯罪情节多种多样的现实,在执法断狱的同时,又不能不考虑到被民间所认可的情理与事理而有所变通。贞观五年,唐太宗曾经明确指出在“守文定罪”的同时,还要执法原情。他说:“比来有司断狱,多据律文,虽情在可矜而不敢违法,守文定罪,或恐有冤。自今门下省复有据法合死,而情在可矜者,宜录状奏闻。”[6]以执法严格著称的明太祖,也曾针对具体案件,屈法伸情。比如洪武八年正月癸酉,淮安府山阳县民有父得罪当杖,请以身代,太祖谓刑部臣曰:“父子之亲,天性也。然不亲不逊之徒,亲遭患难,有坐视而不顾者。今此人以身代父,出于至情,朕为孝子屈法,以劝励天下,其释之。”[7]

  在古代的司法实践中,既援法,又考量了理与情的影响,形成了“执法”、“准理”、“原情”司法程式,这在《名公书判清明集》中有着大量的生动的体现。在司法中准理、原情,可以减轻推行法律的阻力,可以赢得社会的认同,产生了提高法律权威的积极影响。因此成为一项传统。在现存的古代法堂上,都昭然地揭示“天理、国法、人情”的警示,以勉励司法官敦行不殆。法情允协、法理融通,既不防碍法律的实施与尊严,又可改变法律僵硬教条的表象,便于广大群众的接受。

  先秦法家主张援法断罪,一断于法。《管子》中有云:“法者,天下之程式也,万事之仪表也。”[8]《云梦秦简》中出现的“不直”、“失刑”、“纵囚”都是不援法断罪而招致的罪名。公元三世纪,晋朝的思想家刘颂提出了 “律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论。”[9]刘颂的主张当时亦有反对者,是否规定为律文,由于晋律已佚,不得而知,但从《唐律疏议》的明确规定中,可以看出其影响的深远。《唐律疏议》规定:“诸断罪皆须具引律令格式,违者笞三十。”这可以说是中国古代的“罪刑法定”,显示了中华法制文明的灿烂。唐以后,《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》皆沿用此规定,只是文字略有增减而已。特别是从唐朝起,法典中还规定“断罪不如法”的罪名,故意出入人罪者,处重刑;失出入人罪者,处刑轻于前者。为了使断罪如法,唐科举中,设“明法”一科,宋科举中设“刑法”一科。特别是宋朝,盛行读书读律的风气,苏东坡在给其弟的诗中说:“读书万卷不读律,致君尧舜知无术”。明清时期以八股取士,入仕之官,多不习法知法,为了补救,法典中专设“讲读律令”之条。每年年终,考试内外官的法律知识,不合格者,或革俸,或降职。清代律学的发展,各类律书的出现,有些简易读本,如律学歌诀,律学图表等,便是官吏接受律令知识的法律读本。讲读律令法在嘉庆朝以后逐渐废止,州县官审判多倚重刑名幕友。

  援法断罪、罪刑法定是中国司法一项悠久的传统。它在理论上和实践上的意义得到了国内外法史界的认同。

  自然界的万物生成化育是人类生产与生活的必要条件,儒家所说的“天地之大德曰生”,[10]天地“以生为道”,[11]宋儒张载进一步论证了“儒者则因明致诚,因诚致明,故天人合一。”[12]他所说“究天人之际,穹古今之变。”就在于如何建立天与人的和谐关系。表明作为个体的人,是和生生不息的自然界联系在一起,形成彼此和谐的共同体。

  古人从实际经验中认识到尊重自然生化规律对人类自身发展的重要性。只有保护自然环境才能推动社会的发展,文明的进步。

  在古代法律中很早便保护自然界的万物的生成化育,保持一种平衡发展的状态。《逸周书》说:“春三月,山林不登斧,以成草木之长”。《睡虎地云梦秦简》更以确切的法律资料说明 “春二月,毋敢伐材木山林及雍(壅)隄水。不夏月,毋敢夜草为灰,取生荔,麛(卵)鷇,毋□□□□□□毒鱼鳖,置穽罔(网),到七月而纵之。”《礼记·月令》更在总结经验的基础上提出:“孟春之月……禁止伐木,毋覆巢,毋杀孩虫、胎夭飞鸟,毋麛毋卵。”

  为了保持人与自然的和谐关系,自汉代在儒家思想指导下,形成了顺天刑罚、顺天理讼,并根据天象示警来调整国家政策。《春秋繁露》书中表达了“庆为春、赏为夏、罚为秋、刑为冬,庆赏刑罚之不可不具也,如春夏秋冬之不可不备也。”[13]

  所谓顺天刑罚,就是司法活动合于天象,顺乎时令,并与阴阳相对应。《唐律疏议?断狱》规定:“诸立春以后、秋分以前决死刑者,徒一年。”该条疏议解释说:“依《狱官令》:‘从立春至秋分,不得奏决死刑。’违者,徒一年。若犯恶逆以上及奴婢部曲杀主者,不拘此令。”明清律中不仅有类似规定,而且还确定了应乎时令的热审和秋审。

  所谓顺天理讼,就是民事案件的审理要与时令节气相合,农忙时节不受理民事案件,以免有误农时。唐令所规定的务限法就是顺天理讼在民事诉讼上的具体表现:“诉田宅婚姻债负,起十月一日,至三月三十日检校,以外不合。若先有文案,交相侵夺者,不在此例。”[14]《大清律例》中也有类似的规定:“每年自四月初一日至七月三十日,时正农忙,一切民词除谋反、叛逆、盗贼、人命及贪赃坏法等重情,并奸牙、铺户骗劫客货,查有确据者,俱照受理外,其一应户婚、田土等细事,一概不准受理。自八月初一以后方许听断。若农忙期内受理细事者,该督抚指名题参。”

  根据天人合一的自然主义观念指导则天立法、顺天刑罚、顺天理讼等立法、司法活动,成为中国古代法律的一个优秀传统,它是中华法制文明的具体体现。

  以上中华民族的法律传统充分体现了中华民族的智慧与创造精神,它具有独树一帜的特点和优点。正因为如此,它在相当长时期,被相邻国家所传承和奉行。也正因为如此,它在世界法系之林中始终占据一席之地。中华民族优秀的法律传统的价值,绝不限于历史范畴,它是具有现实意义的。尽管世易时移,但它所体现出的法文化,有些是有着超越时空的价值。传统经常是现实的出发点,不尊重传统的民族,是没有前途的。当然传统也要分析,吸取其精华,抛弃其糟粕,是对待传统的应有态度。而更为重要的,是提供科学的历史借鉴,为当前的法治中国服务。

  [14] (日)仁井田陞唐令拾遗[M]栗劲,霍存福 (译)长春出版社,1989

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